最高裁判所第二小法廷 平成９年（オ）４１９号 判決 1998年1月30日
上告人 大和ファイナンス株式会社
右代表者代表取締役 村上順一
右訴訟代理人弁護士 澤井英久 青木清志
被上告人 株式会社カスタミー
右代表者代表取締役 小野口公
右訴訟代理人弁護士 平野智嘉義 谷口五月 濱口博史
主文
原判決中主文第一、二項を破棄し、被上告人の控訴を棄却する。
その余の本件上告を棄却する。
訴訟の総費用はこれを三分し、その二を上告人の負担とし、その余を被上告人の負担とする。
理由
上告代理人澤井英久、同青木清志の上告理由について
一 本件は、抵当権者である上告人が物上代位権を行使して差し押えた賃料債権の支払を抵当不動産の賃借人である被上告人に対して求める事案である。被上告人は、右賃料債権は上告人による差押えの前に抵当不動産の所有者である大協建設株式会社から株式会社大心に譲渡され被上告人が確定日付ある証書をもってこれを承諾したから、上告人の請求は理由がないと主張する。上告人は、右主張を争うとともに、本件債権譲渡の目的は上告人の債権回収を妨害することにあるから右主張は権利の濫用であるなどと主張する。
上告人の本件請求は、大協建設の被上告人に対する平成五年七月分から同六年三月分までの九箇月分の賃料六五三三万六四〇〇円（月額七二五万九六〇〇円）の支払を求めるものである。第一審判決は、賃料月額を二〇〇万円と認定した上、上告人の権利濫用の主張は理由があるから本件においては物上代位が債権譲渡に優先すると判断して、本件請求を一八〇〇万円の限度で認容すべきものとした。双方が各敗訴部分を不服として控訴したが、原判決は、第一審判決と同様の事実を認定した上、債権譲渡が物上代位に優先し、上告人の権利濫用の主張は失当であると判断して、被上告人の控訴に基づき第一審判決中上告人の請求を認容した部分を取り消して右部分に係る請求を棄却し（原判決主文第一、二項）、上告人の控訴を棄却した。
論旨は、専ら、原審認定事実を前提としても、債権譲渡が物上代位に優先し、かつ、上告人の権利濫用の主張は失当であるとした原審の判断には、法令の解釈適用の誤りがあると主張するものである。
二 原審の適法に確定した事実関係は、次のとおりである。
１ 大協建設は第一審判決添付物件目録記載の建物（建物の種類は「共同住宅店舗倉庫」。以下「本件建物」という。）の所有者である。
２（一） 上告人は、平成二年九月二八日、東京ハウジング産業株式会社に対し、三〇億円を、弁済期を同五年九月二八日と定めて貸し付けた。
（二） 上告人と大協建設は、平成二年九月二八日、本件建物について、被担保債権を上告人の東京ハウジング産業に対する右貸金債権とする抵当権設定契約を締結し、かつ、その旨の抵当権設定登記を経由した。
（三） 東京ハウジング産業は、平成三年三月二八日、約定利息の支払を怠り、右貸金債務についての期限の利益を喪失した。
（四） 東京ハウジング産業は、平成四年一二月、倒産した。
３ 大協建設は、本件建物を複数の貸借人に賃貸し、従来の一箇月当たりの賃料の合計額は七〇七万一七六二円であったが、本件建物の全部を被上告人に賃貸してこれを現実に利用する者については被上告人からの転貸借の形をとることとし、平成五年一月一二日、本件建物の全部を、被上告人に対して、期間を定めずに、賃料月額二〇〇万円、敷金一億円、譲渡転貸自由と定めて賃貸し、同月一三日、その旨の賃借権設定登記を経由した。
４ 大心は、平成五年四月一九日、大協建設に対して七〇〇〇万円を貸し付けた。大協建設と大心は、その翌日である同月二〇日、本件建物についての平成五年五月分から同八年四月分までの賃料債権を右貸金債権の代物弁済として大協建設が大心に譲渡する旨の契約を締結し、被上告人は、同日、これを承諾した。右三者は、以上の趣旨が記載された債務弁済契約書を作成した上、これに公証人による確定日付（平成五年四月二〇日）を得た。
５ 東京地方裁判所は、平成五年五月一〇日、抵当権者である上告人の物上代位権に基づき、大協建設の被上告人に対する本件建物についての賃料債権のうち右２記載の債権に基づく請求債権額である三八億六九七五万六一六二円に満つるまでの部分を差し押える旨の差押命令を発し、右命令は同年六月一〇日に第三債務者である被上告人に送達された（なお、上告人は、その後、被上告人の転借人に対する本件建物の転貸料債権について抵当権に基づく物上代位権を行使して差押命令を得たので、同六年四月八日以降支払期にある分につき、右賃料債権の差押命令の申立てを取り下げた。）。
三 原審は、右事実関係に基づき、民法三〇四条一項ただし書が払渡し又は引渡しの前の差押えを必要とする趣旨は、差押えによって物上代位の目的債権の特定性を保持し、これによって物上代位権の効力を保全するとともに、第三者が不測の損害を被ることを防止することにあり、この第三者保護の趣旨に照らせば、払渡し又は引渡しの意味は債務者（物上保証人を含む。）の責任財産からの逸出と解すべきであり、債権譲渡も払渡し又は引渡しに該当するということができるから、目的債権について、物上代位による差押えの前に対抗要件を備えた債権譲受人に対しては物上代位権の優先権を主張することができず、このことは目的債権が将来発生する賃料債権である場合も同様であるとして、上告人の本件請求は理由がないものと判断した。
四 しかしながら、原審の右判断は是認することができない。その理由は、次のとおりである。
１ 民法三七二条において準用する三〇四条一項ただし書が抵当権者が物上代位権を行使するには払渡し又は引渡しの前に差押えをすることを要するとした趣旨目的は、主として、抵当権の効力が物上代位の目的となる債権にも及ぶことから、右債権の債務者（以下「第三債務者」という。）は、右債権の債権者である抵当不動産の所有者（以下「抵当権設定者」という。）に弁済をしても弁済による目的債権の消滅の効果を抵当権者に対抗できないという不安定な地位に置かれる可能性があるため、差押えを物上代位権行使の要件とし、第三債務者は、差押命令の送達を受ける前には抵当権設定者に弁済をすれば足り、右弁済による目的債権消滅の効果を抵当権者にも対抗することができることにして、二重弁済を強いられる危険から第三債務者を保護するという点にあると解される。
２ 右のような民法三〇四条一項の趣旨目的に照らすと、同項の「払渡又ハ引渡」には債権譲渡は含まれず、抵当権者は、物上代位の目的債権が譲渡され第三者に対する対抗要件が備えられた後においても、自ら目的債権を差し押さえて物上代位権を行使することができるものと解するのが相当である。
けだし、（一） 民法三〇四条一項の「払渡又ハ引渡」という言葉は当然には債権譲渡を含むものとは解されないし、物上代位の目的債権が譲渡されたことから必然的に抵当権の効力が右目的債権に及ばなくなるものと解すべき理由もないところ、（二） 物上代位の目的債権が譲渡された後に抵当権者が物上代位権に基づき目的債権の差押えをした場合において、第三債務者は、差押命令の送達を受ける前に債権譲受人に弁済した債権についてはその消滅を抵当権者に対抗することができ、弁済をしていない債権についてはこれを供託すれば免責されるのであるから、抵当権者に目的債権の譲渡後における物上代位権の行使を認めても第三債務者の利益が害されることとはならず、（三） 抵当権の効力が物上代位の目的債権についても及ぶことは抵当権設定登記により公示されているとみることができ、（四） 対抗要件を備えた債権譲渡が物上代位に優先するものと解するならば、抵当権設定者は、抵当権者からの差押えの前に債権譲渡をすることによって容易に物上代位権の行使を免れることができるが、このことは抵当権者の利益を不当に害するものというべきだからである。
そして、以上の理は、物上代位による差押えの時点において債権譲渡に係る目的債権の弁済期が到来しているかどうかにかかわりなく、当てはまるものというべきである。
五 以上と異なる原審の判断には法令の解釈適用を誤った違法があり、右違法は判決に影響を及ぼすことが明らかであって、論旨はこの趣旨をいうものとして理由がある。そして、前記事実関係の下においては、上告人の本件請求は一八〇〇万円（平成五年七月分から同六年三月分までの月額二〇〇万円の割合による賃料）の限度で理由があり、その余は理由がないというべきであるから、第一審判決の結論は正当である。したがって、原判決のうち、第一審判決中被上告人敗訴の部分を取り消して右部分に係る請求を全部棄却すべきものとした部分（原判決主文第一、二項）は破棄を免れず、右部分については被上告人の控訴を棄却すべきであるが、上告人の控訴を棄却した部分は正当であるから、その余の本件上告を棄却すべきである。
よって、裁判官全員一致の意見で、主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官 大西勝也 裁判官 根岸重治 裁判官 河合伸一 裁判官 福田博）
上告代理人澤井英久、同青木清志の上告理由
原判決には、判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違背がある。
一 まず、原判決は、<１>争点３につき、「抵当権者は、民法三七二条、三〇四条第一項により、目的不動産の賃料債権についても物上代位権を行使することができるが、同条但書により目的債権を差し押さえる前に同債権を譲り受けて対抗要件を備えた者がある場合には、物上代位権の行使をすることはできず、このことは、将来発生する賃料債権についても同様に解すべきである。」とする。しかし、上告人は、原判決が将来発生する賃料債権についても同様に解すべきであるとする点は誤りであると考える。
二 次に、原判決は、<２>争点４につき、「将来の債権譲渡は抵当権その他の担保権の空洞化をもたらす危険があるから、無制限に許されるわけではなく（第三者は、抵当権の存在を登記上確認することにより不測の損害を防止することができる）、一定の制約があると解すべきである」として、上告人（一審原告）の主張に理解を示しつつも、本件では債権譲渡が「上告人（一審原告）の債権回収の妨害をねらったもので、本訴において被上告人（一審被告）が賃料債権の譲渡の効力を主張することが権利濫用に当たるとまでの判断をすることはできない」とした。上告人はこの点も誤りであると考える。
三 原判決は、以上の二点（<１>、<２>）で法令の解釈に誤りがあると考えるが、そもそも上告人（一審原告）が抵当権の物上代位権に基づき本件建物につき将来現実化する賃料債権について差押を行い抵当権の物上代位権の効力を保全したにもかかわらず、被上告人（一審被告）が、本来価値権の把握において上告人（一審原告）に劣後すべき本件建物の後順位抵当権者である大心へ賃料債権（将来発生する賃料債権）が包括的に譲渡されたことを理由として上告人（一審原告）に対する支払をなぜ拒絶できるのか（後順位抵当権者が価値権の把握につきなぜ優先するのか）、すなわち将来発生する賃料債権が後順位抵当権者に債権譲渡された場合、先順位抵当権者が一切物上代位権の行使をできないというのは抵当権者の利益を著しく害しているのではないか、という上告人（一審原告）の素朴な疑問に原判決が十分答えているとはいえない。以下、原判決に法令の解釈の誤りがあると思われる点を検討する。
四１ 右<１>（争点３）につき参考となる判例として、大審院昭和五年九月二三日決定民集九－九一八が物上代位は特権的なものであるから、差押は第三者を保護する方法つまり優先権保全のための「公示」作用を営むのであるとし、抵当権者の差押以前に、物上代位の目的である債務者の請求権が他の債権者によって差押・転付命令がなされた後は、抵当権者は物上代位権を行使することができないとし、大審院昭和一七年三月二三日判決法学一一－一二八八が、請求権譲渡後の事例で抵当権者の差押は、「転付または譲渡前」になされなければならないとするものがある。
２ しかし、最高裁平成元年一〇月二七日判決民集四三巻九号一〇七〇頁で抵当権に基づく賃料の物上代位が肯定されている現在、右大審院昭和五年決定及び昭和一七年判決の先例的価値は乏しく、仮に先例として無視できないとしてもこれらの大審院の判例が未発生の賃料債権の包括譲渡と抵当権の物上代位の優劣の問題に直ちに妥当するのかは疑問である。
この点を裏付ける最近の判例として以下のものをあげることができる。
<１> 東京地裁平成五年八月二三日判決金融法務事情一三六九号八二頁も、一般債権者が債務名義により賃料債権について差押をした時であっても、その賃料債権については物上代位権を行使できるとしている。
<２> 東京高裁平成六年三月三〇日判決判例タイムズ八五四号二八二頁では、抵当権の物上代位による差押と一般債権者による差押との優劣は、差押の先後ではなく抵当権設定登記が基準にされている。すなわち、同判決は、抵当権者の目的不動産に対する物上代位権は抵当権設定登記により公示され、第三者に対する対抗力を具備するものと解すべきであるとする。
<３> 大阪高裁平成七年一二月六日判決金融法務事情一四五一号四一頁は、抵当不動産について将来発生する賃料債権に対して物上代位による差押がなされた場合には、それ以前に当該賃料債権の包括譲渡がなされ、その対抗要件が具備されている場合であっても、物上代位による差押が優先するとする。
<４> 東京地裁平成八年九月二〇日判決金融法務事情一四六四号二九頁も、賃料債権発生に先立って登記を具備した抵当権に基づく物上代位は、確定日付けある通知がなされた債権譲渡に優先し、同賃料債権の発生と同時に、差押により物上代位の効力が保全され、同賃料債権に対して抵当権の効力が及ぶとする。さらに同判決は、「民法三七二条が準用する三〇四条一項但書は、物上代位に際して差押を要求しているが、その趣旨は、物上代位による差押によって、第三債務者が金銭その他の目的物を債務者に払い渡しまたは引き渡すことが禁止され、他方、債務者が第三債務者に譲渡することを禁止される結果、目的債権の特定性が保持され、これにより物上代位の効力を保全せしめること等を目的とするのであり、差押は、効力保全の要件であって第三者に対する関係では実体法上の対抗要件としての意味を有するものではないと解される」とする。
五１ また、原判決は、民法三〇四条一項但書の「差押」の趣旨は、物上代位権の効力の保全と第三者の不測の損害の防止にあるとして、「払渡又は引渡」の意味は、債務者（物上保証人も含む）の責任財産からの逸出と解すべきであり、債権譲渡も同条の「払渡又は引渡」に該当するという。
２ しかし、すでに発生している賃料債権の譲渡についてはともかく、未発生の賃料債権については、その発生時に債権譲渡の効力が発生し、賃料債権はその時責任財産から逸出するというべきである。したがって、抵当権の物上代位権に基づきその差押は可能であり（民事執行法一九三条二項、同一五一条）、その差押をすれば、民法三〇四条一項但書の要件を満たし、差押以降に発生する賃料債権につき物上代位権の効力を保全したといえる。
３ 債権を譲り受けた第三者に不測の損害を与えないかとの批判については次のように反論し得る。すなわち、将来発生する債権の譲渡では、譲渡の時点ではいまだ債権の帰属が確実でないのであるから、登記がされている抵当権者への債権の帰属を、物上代位の差押を条件に認めても債権の譲受人は不測の損害を被ったとはいえない。しかも公示の不完全な動産売買先取特権と異なり、賃料債権の譲受人は賃貸不動産に関する抵当権登記によって抵当権の存在を知り得るのであって（後順位抵当権者であれば確実に知っている。）、抵当権者の物上代位を予測できるのであるから、この点からも譲受人は不測の損害を受けたとはいえない。
六１ 原判決は、未発生の賃料債権の包括譲渡と抵当権の物上代位の優劣関係の問題で抵当権者を保護する前記大阪高裁の判決に対して、「将来の債権の譲渡が重複して行われた場合や一般債権者による差押の対抗要件の効力要件の発生時期についての解釈と整合性を欠くこととなり、そのような解釈をとることはできない」と批判する。
２ しかし、すでに発生している債権の二重譲渡については対抗要件具備の先後関係で決するのが一般であるが、将来の発生する債権の二重譲渡については、観念的には債権が現実に発生した時に双方ともそれぞれ債権譲渡の効力及び対抗要件の効力が同時に発生することから、それぞれの譲受人に平等に案分を認めるのか、既発生の債権の二重譲渡の問題と同様に対抗要件の具備の時期の先後関係で決するのかは最終的にはどちらの譲受人を保護すべきかという利益衡量の問題であって、実体法上一般債権者より優先する抵当権者を保護した前記大阪高裁の判断が従来の解釈と整合性を欠くとは一概にはいえないと考える。
３ また、前記大阪高裁の判断と一般債権者の差押と債権譲渡の優劣の問題に関する従前の解釈の整合性についても、その対象が将来発生する債権の場合については、利益衡量の結果、すでに発生している債権譲渡の場合と異なる結論が導かれることは十分あり得る。逆に、この問題につき、既発生の債権の場合と同様の結論が取られたとしても、前記大阪高裁の判断は抵当権の物上代位の効力の問題であって、債権譲渡に関する従前の解釈と整合性を欠いているとは必ずしもいえない。
七 原判決は、本件につき債権譲受人を優先させた根拠の一つとして「上告人（一審原告）は本件物上代位権による権利行使を東京ハウジングの期限の利益の喪失後直ちにすることができたにもかかわらず、それから二年余りしておらず、自ら権利行使の時期を失したことを考慮すべきである」ということをあげるが、一般に抵当権者は期限の利益の喪失後直ちに担保権を実行するとは限らないし、すでに発生している賃料債権についてはともかく、物上代位の差押後に発生する賃料債権の部分については、抵当権者の権利不行使を抵当権者が不利益を甘受すべき根拠とすることはできないと考える。
八 以上、原判決の争点３に関する判断に対し批判を試みたが、この点に関する上告人の見解を要約すると以下のとおりである。将来発生する賃料債権については、債権譲渡がなされた後でも抵当権設定者の責任財産から逸出しているとみることはできず、物件の抵当権者は、民法三七二条、三〇四条一項により物上代位権に基づく差押をすることができる。そして、上告人（一審原告）による差押後の（将来発生する）賃料債権に対する上告人（一審原告）と被上告人（一審被告）との優先関係は、抵当権設定登記具備の時期と債権譲渡の対抗要件の効力発生時期（譲渡債権の発生時期と一致する）の先後によって決すると解するのが妥当である。本件では上告人（一審原告）が抵当権設定登記をしたのが平成二年九月二八日であり、他方、債権譲渡の対抗要件の効力発生時期が、優劣関係が問題となる時期以降に最初に賃料債権が発生した時期の平成五年六月三〇日以降であるから、上告人（一審原告）の抵当権に基づく物上代位が優先する。仮に、優先関係を債権譲渡の対抗要件の効力発生時期ではなく対抗要件具備の時期と抵当権設定登記の時期の先後によって決するとすれば、大心が債権譲渡の対抗要件を具備したのが平成五年四月二〇日であるから、この場合も上告人（一審原告）の抵当権に基づく物上代位が優先する。
九 １ 上告人は、原判決の争点４に関する判断については次のとおり考える。原判決は、「将来の賃料債権も原則として譲渡可能であるから、抵当権者が民法三〇四条一項による差押前に債権譲渡があった場合は、抵当権設定者の処分権限の範囲においては、抵当権者による物上代位権による差押あるいは抵当権の実行が予想されていたということのみによって権利濫用であるということはできない」という。
２ しかし、被上告人（一審被告）及び大心が抵当権の実行を十分予測できたという事実の外に「大協の取締役である加來伸夫と被上告人（一審被告）のゼネラルマネージャーの市川康雄との間に二〇年来のつき合いがあり、大心の役員である安楽岡久治郎及び安楽岡よし子が被上告人（一審被告）の役員を兼ねていること、東京ハウジングが平成四年一二月に倒産した直後に大協から被上告人（一審被告）への賃借権設定登記がなされ、上告人（一審原告）と大協の代表者加來との本件建物の処分をめぐる交渉が決裂した直後に大心から大協への七〇〇〇万円の貸付と債務弁済契約の締結がされているという経緯」、「被上告人（一審被告）が各テナントに対して、賃貸借契約を締結し直せば、上告人（一審原告）の転貸賃料に対する差押の効力が消滅するとして、そのような措置を勧める文書を平成六年一二月ころ各テナントに送付していること」、「大協の被上告人（一審被告）に対する本件建物の賃貸借契約は、従来の大協による各テナントに対する賃貸の賃料の合計が月額七〇七万一七六二円であり、大協が預かっている敷金の合計が三一〇〇万二〇〇〇円であったのに比べ、月額賃料二〇〇万円と極めて低額であり、敷金が一億円と極めて高額であることなどに照らせば、大協が被上告人（一審被告）から一億円の資金援助を敷金名目で受け、その見返りとして低額の賃料で本件建物を被上告人（一審被告）に賃貸することによって、各テナントから賃料収入との差額を被上告人（一審被告）に与えるものであるとみるほかはない。」、「債務弁済契約書（乙九）<２>（何らかの事由により本件建物の賃料が遅延または契約解除等により支払不能の場合においても、右の相殺により大協の大心に対する貸金債務はすでに消滅しており、大心は一切の異議を申し立てないこと）の約定は極めて大心に不利な異常なものである」との各事実を総合すれば、第一審判決が「被上告人（一審被告）が、大協と大心間の債権譲渡を理由に原告の前記物上代位に基づく賃料の差押えは被上告人（一審被告）に対抗できないと主張するのは権利濫用に当たるものというべきである。」との判断は正当である。
３ 原判決が、被上告人（一審被告）の権利濫用に該当すると判断するためには、大心から大協への七〇〇〇万円の移動自体が仮装のものであって、送金後改めて大心に返還されているかまたは大心と大協とはその計算を共通にする同一企業体であるかの立証まで必要だと考えているのだとすれば、原判決は、上告人（一審原告）に対し極めて困難な立証を求めていることになる。
４ 従って、争点４につき上告人及び第一審判決と同様の見解に立つならば、争点３につき原判決の解釈が正しいとされた場合でも、被上告人（一審被告）の主張は権利濫用により排斥されるべきである。
一〇 以上により、原判決には争点３、争点４の判断において法令解釈の誤りがあり、違法であるから、破棄されるべきである。